Le salarié en poste peut-il créer sa micro-entreprise ?

C’est l’un des effets les plus spectaculaires de la crise pandémique. Elle a provoqué chez un nombre croissant de salariés l’envie d’aller voir ailleurs si l’herbe était plus verte que celle de leur entreprise. Nous n’en sommes encore à la grande démission qui frappe les États-Unis. N’empêche, ces derniers mois, beaucoup de personnel s’est envolé. Ce qui cause d’ailleurs des tensions sérieuses de recrutement dans des secteurs comme l’hôtellerie-restauration. On peut disserter longuement sur les causes, des conditions de travail et salariales, à une prise de conscience d’employés révélés soudain à eux-mêmes par la longue introspection sociétale collective et individuelle née de la crise sanitaire, du premier confinement tout particulièrement.

Un cadre précis

Pas un hasard si le nombre de créations d’entreprises a explosé l’an passé en Moselle. Plus de 10 000, selon les données de l'Insee. Du jamais vu. Ce nombre impressionnant en cache un autre : 7 000. C’est à quelques unités près la proportion de micro-entreprises dans ce total. Le chef d’entreprise peut légitimement être démuni de réponses immédiates quand son salarié lui demande : «Je veux créer ma micro-entreprise en parallèle de mon activité salarié.» Quand le collaborateur formule cette ambition, le dirigeant doit en premier lieu regarder attentivement si le contrat de travail contient une clause d’exclusivité. Si oui, le salarié doit normalement travailler exclusivement pour l’entreprise. De ce fait, il ne doit avoir aucune autre activité professionnelle et ce, pendant toute la durée du contrat de travail. Cependant, si le salarié est à temps partiel, la clause n’est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. Néanmoins, si ce salarié souhaite créer ou reprendre une entreprise, la clause d’exclusivité que contient son contrat de travail peut être provisoirement levée. En effet, l’article L. 1222-5 du Code du travail dispose que le dirigeant ne peut opposer aucune clause d'exclusivité pendant une durée d'un an au salarié qui crée ou reprend une entreprise, même en présence de stipulation contractuelle ou conventionnelle contraire.

Vecteur essentiel : la clause d'exclusivité

Si le salarié souhaite devenir VRP, le chef d’entreprise peut refuser de lever la clause d’exclusivité. Ce délai d’une année débute soit à la date d’inscription au registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au répertoire des métiers soit à la date de déclaration de début d’activité professionnelle. Le salarié reste soumis pendant toute la durée de la levée de la clause d’exclusivité à son obligation de loyauté envers votre entreprise. Lorsque la période de levée provisoire de la clause d’exclusivité prend fin, celle-ci redevient applicable et le salarié doit donc choisir entre conserver son emploi au sein de son entreprise ou rompre son contrat de travail et travailler au sein de sa propre entreprise. Si le salarié ne respecte pas ensuite sa clause d’exclusivité, il peut être envisagé à son encontre une procédure de licenciement. Si le dirigeant souhaite accepter que son salarié cumule les deux activités à l’issue de la période de levée de la clause d’exclusivité rien ne l’en empêche, mais il sera impossible ensuite de revenir sur l’acceptation et lui demander de faire un choix. Dans le cas d’absence de clause d’exclusivité, le salarié peut tout à fait créer sa propre entreprise si celle-ci ne concurrence pas l’entreprise où il travaille. Ici, il n’a même pas à solliciter l’autorisation du dirigeant, ni même à informer le dirigeant. Pour autant, il est tenu à une obligation de loyauté.