Le dispositif exceptionnel de chômage partiel mis en place par l’État pour aider les entreprises ne peut être accordé que dans des cas bien précis. Et il interdit le travail du salarié à qui il est destiné. Or, le ministère du Travail a constaté que de nombreuses entreprises tentaient de jouer sur les deux tableaux. Une pratique constitutive de travail illégal par fraude, au sens de l’article L. 8211-1 du Code du travail, qui peut entraîner des sanctions.
Procédure de contrôle et pouvoirs de l’inspection du travail
Les agents de l’inspection du travail (Direccte, en régions) peuvent pénétrer dans n’importe quelle entreprise à n’importe quelle heure du jour ou de la nuit pour y effectuer un contrôle. L’employeur ne peut s’y opposer sous peine de commettre un délit d’obstacle. Ces agents ont principalement deux pouvoirs leur permettant de dénicher les fraudes à l’activité partielle.
D’une part, ils possèdent un classique droit de communication de documents : ils peuvent se faire présenter au cours de leur visite et quel qu’en soit le support, «l’ensemble des livres, registres et documents rendus obligatoires par la réglementation du travail» (art. L. 8113-4 du Code du travail). Dans le cadre de la lutte contre le travail illégal, ce droit est même élargi : les agents peuvent exiger que l’employeur leur remette une «copie immédiate des documents justifiant du respect des dispositions relatives à la lutte contre le travail illégal» (art. L. 8271-6-2 du Code du travail). Ajoutons que les différentes administrations sont en droit de se communiquer les différentes informations qu’elles détiennent (art. L. 8271-2 du Code du travail).Tout porte à croire que ce droit de communication des agents de contrôle portera principalement sur les fiches de paie des salariés placés en activité partielle. En effet, la nouvelle mouture de l’article R. 3243-1 du Code du travail oblige les employeurs à mentionner sur les bulletins de paie le nombre d’heures indemnisées au titre de l’activité partielle, ainsi que la somme afférente perçue par le salarié. D’autre part, pour vérifier l’absence de fraude au chômage partiel, les agents peuvent mettre en œuvre leur pouvoir d’audition libre : ils sont en droit d’ entendre «en quelque lieu que ce soit et avec son consentement, toute personne rémunérée ou présumée être ou avoir été rémunérée par l’employeur ou un travailleur indépendant, afin de connaître la nature de ses activités, ses conditions d’emploi et le montant des rémunérations s’y rapportant, y compris les avantages en nature» (art. L. 8271-6-1 du Code du travail). Toutefois, cette audition doit compter avec les garanties procédurales offertes à l’employeur listée à l’article 61-1 du Code pénal, soit le droit d’être informé :
- de la qualification, de la date et du lieu présumés de l’infraction que la personne est soupçonnée d’avoir commise ou tenté de commettre ;
- du droit de quitter à tout moment les locaux où elle est entendue ;
- le cas échéant, du droit d’être assistée par un interprète ;
- du droit de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui sont posées ou de se taire ;
- du droit d’être assistée au cours de son audition par un avocat choisi par elle ou, à sa demande, désigné d’office par le bâtonnier de l’ordre des avocats ; elle peut accepter expressément de poursuivre l’audition hors la présence de son avocat ;
- de la possibilité de bénéficier, le cas échéant gratuitement, de conseils juridiques dans une structure d’accès au droit.
Une fois le contrôle terminé, et s’il constate une fraude à l’activité partielle, l’agent de contrôle dresse le procès-verbal de constat. Il informe l’employeur des faits susceptibles de constituer une infraction pénale, ainsi que des sanctions encourues (art. L. 8113-7 du Code du travail). Enfin, l’agent envoie le procès-verbal au procureur de la République et au préfet du département.
Sanctions de la fraude au chômage partiel
Deux types de sanctions sont envisageables. Premièrement, le procureur de la République peut engager des poursuites sur la base de l’article 441-6 du Code pénal. En effet, le fait de jouer sur les deux tableaux est constitutif du délit de faux et est passible d’une peine de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende. De son côté, le préfet peut engager des sanctions administratives. En tenant compte de «la gravité des faits constatés, la nature des aides sollicitées et l’avantage qu’elles procurent à l’employeur», le préfet peut d’une part, demander à l’entreprise le remboursement des aides perçues au cours des douze derniers mois précédant l’établissement du procès-verbal et d’autre part, lui refuser pendant une durée maximale de cinq ans, certaines des aides publiques en matière d’emploi, de formation professionnelle et de culture (art. L. 8272-1 du Code du travail). Au titre de l’article L. 8272-4 du Code du travail, le préfet peut également exclure l’entreprise des procédures de marché publics. Toutes ces sanctions nécessitent la mise en œuvre d’une procédure contradictoire. Les sanctions pénales et administratives peuvent se cumuler.
Contestation des sanctions
Les sanctions pénales peuvent être contestées devant le juge pénal en mettant en avant les irrégularités du procès verbal transmis au procureur de la République. En effet, les procès-verbaux sont soumis à un formalisme particulier que les employeurs doivent vérifier. Ils doivent être dressés par un agent compétent et, à peine de nullité, comporter l’ensemble des mentions obligatoires (dont celles relatives aux garanties procédurales que l’employeur tire de l’article 61-1 du Code pénal). Les sanctions administratives peuvent être contestées devant le tribunal administratif par le biais d’un recours pour excès de pouvoir. L’employeur pourra notamment faire valoir un éventuel vice lors de la procédure contradictoire, et, ici aussi, soulever l’incompétence du décisionnaire. Enfin, il pourra également démontrer la disproportion de la mesure eu égard aux critères mentionnés à l’article L. 8272-1 du Code du travail. À noter : Fait assez rare pour être souligné, dans un communiqué, le ministère du Travail «invite les salariés et les représentants du personnel à signaler aux Direccte, tout manquement à cette règle.»
Plus de 12 millions de salariés concernés
Selon les derniers chiffres avancés par la ministre du Travail, Muriel Pénicaud, le 11 mai, 12,2 millions de salariés sont actuellement couverts par le dispositif de chômage partiel, soit six emplois du secteur privé sur dix. À partir du 1er juin prochain, la prise en charge par l’État devrait baisser progressivement, sauf pour les entreprises qui n’ont pu reprendre leur activité pour raison sanitaire.
Nicolas TAQUET, juriste