Un nouveau décret verdit la commande publique
L’article 35 de la loi «Climat et Résilience» de 2021 a passablement modifié la partie législative du Code de la commande publique. Ce verdissement se confirme et se poursuit avec l’adoption du décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 qui apporte certaines précisions attendues, notamment sur la date d’entrée en vigueur de certaines mesures.
La fin du critère unique du prix
L’actuel article L. 2152-7 du Code de la commande publique (CCP), bien connu des acheteurs publics et des opérateurs économiques, prévoit que le marché est attribué au soumissionnaire ayant présenté l'offre «économiquement la plus avantageuse», sur la base d'un ou plusieurs critères «objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution». Les critères pouvant être pris en compte sont listés à l’article R. 2152-7 du CPP. La loi portant «lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets», du 22 août 2021, dite loi «Climat et Résilience» (n° 2021-1104) a toutefois modifié cette disposition en imposant la prise en compte des «caractéristiques environnementales de l’offre» parmi les critères.
Le nouveau décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 procède donc à une actualisation parallèle de la liste de l’article R. 2152-7 du CPP, mais surtout, fixe une date d’application de cette prise en compte obligatoire. La date retenue est celle du 21 août 2026 et ces dispositions s’appliqueront aux marchés et contrats de concession pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence est envoyé à la publication, à compter de cette date.
Ainsi, jusqu’au 20 août 2026 inclus, les acheteurs publics pourront continuer à sélectionner les offres sur la base du critère unique du prix. A compter du 21 août 2026, ceux qui souhaitent se fonder sur un unique critère, ne pourront le faire que sur celui du coût qui devra obligatoirement prendre en compte les caractéristiques environnementales de l’offre et pourra également être déterminé grâce au coût du cycle de vie (coûts liés à la consommation d’énergie ou d’autres ressources, de collecte et de recyclage ou encore coûts imputés aux externalités environnementales aux différentes étapes du cycle de vie des fournitures, services ou travaux commandés).
L’obligation d’établir un «Schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsables» élargie
L’article L. 2111-3 du CPP impose aux collectivités territoriales d’adopter un «schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables» (Spaser) lorsque le montant total annuel de leurs achats est supérieur à un montant fixé par voie réglementaire. Jusqu’à présent ce montant, déterminé à l’article D. 2111-3 du CCP, était de 100 millions d’euros par an, devant s’apprécier au regard de l’ensemble des marchés notifiés dans l’année. A compter du 1er janvier 2023, cette obligation s’imposera aux acheteurs dont le montant annuel des achats sera supérieur à 50 millions d’euros (article D. 2111-3 du CCP), ce montant devant s’apprécier, non plus au regard de l’ensemble des marchés notifiés dans l’année, mais des dépenses effectuées au cours d’une année civile.
Nouveau cas d’interdiction de soumissionner facultatif
L’article 35 de la loi «Climat et Résilience» a prévu un nouveau cas d’interdiction de soumissionner facultatif. Il s’agit d’exclure les soumissionnaires qui ne satisfont pas à l'obligation d'établir un «plan de vigilance» comportant les mesures prévues à article L. 225-102-4 du Code de commerce, pour l'année qui précède l'année de publication de l'avis d'appel à la concurrence ou d'engagement de la consultation. Seules sont concernées les sociétés qui emploient au moins 5 000 salariés et dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins 10 000 salariés et dont le siège social est à l'étranger. Ce plan doit comporter «les mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l'environnement». Ce nouveau cas d’interdiction de soumissionner peut-être appliqué depuis le 4 mai 2022.
Convergence des données essentielles avec celles du recensement
L’article 4 du décret du 2 mai contient une mesure de simplification pour les acheteurs publics, destinée à mettre en œuvre le «Plan de transformation numérique de la commande publique» (PTNCP). Désormais, pour les marchés de plus de 40 000 euros HT, les acheteurs verseront les données essentielles des marchés publics, non plus sur leur profil-acheteur, mais directement sur le portail national de données ouvertes, data.gouv.fr. L’Observatoire économique de la commande publique (OECP) procédera ensuite au recensement des marchés publics, en collectant directement les informations nécessaires sur ce portail, sans formalités supplémentaires de la part des acheteurs. L’étendue des données et les modalités de leur déclaration seront précisées par un arrêté du ministre de l’Economie qui entrera en vigueur au plus tard le 1er janvier 2024.
Dans un objectif de transparence, et même si le recensement économique ne concerne pas les contrats de concession, les autorités concédantes devront également publier les données essentielles de ces contrats sur data.gouv.fr, et non plus sur les profils d’acheteur.