Marchés publics : le référé‑provision pour lutter contre les impayés

Etienne CoLson, avocat au barreau de Lille (contact@colson-avocat.fr)

L’opérateur économique se verra alors contraint de patienter… Dans ces conditions, pour éviter, le cas échéant, de graves difficultés financières, l’entreprise n’aura pas d’autre choix : elle devra saisir le tribunal administratif. Le référé-provision (art. R.541-1 du Code de justice administrative) paraît alors fort indiqué.

Ce recours offre cinq avantages.

1. Le jugement est rapide (trois à quatre mois, contre deux ans en moyenne pour un recours au fond)
2. Le référé n’a pas être accompagné d’un recours au fond.
3. Le référé peut être déposé par le représentant légal de la société sans justifier d’une habilitation à agir en justice donnée par l’organe collégial de cette dernière.
4. Préalablement à la saisine du juge, l’entreprise n’est pas tenue de mettre en demeure l’administration de régler la somme demandée. Celui-ci peut donc être saisi directement. A deux exceptions près.
Soit le contrat (le plus souvent, le cahier des clauses administratives générales) fait obligation au titulaire du marché de solliciter d’abord de manière amiable ledit paiement.
Cette démarche prendra la forme d’un “mémoire de réclamation” adressé à l’acheteur public.
Soit le contrat exige la désignation d’une commission de conciliation avant tout recours judiciaire. Mais, dans les deux cas, la jurisprudence est souple : l’entreprise peut saisir le juge du référé sans attendre la réponse de l’administration à sa réclamation ou celle de ladite commission.
5. Dernier avantage : en droit, un référé provision introduit contre une collectivité territoriale auprès d’un tribunal administratif peut l’être sans avocat. La prudence recommande toutefois de s’en adjoindre les services.
Venons-en à la seule condition d’octroi du référé-provision.
Il suffit que l’entreprise démontre que l’obligation de l’administration de lui payer la somme demandée confine, en l’état du dossier, à la certitude. Statuant seul, le juge du référé est, en effet, le juge de l’évidence.
Un doute l’habiterait-il ? Il doit profiter à l’acheteur public.
L’entreprise a donc tout intérêt à étayer sa demande.
Devront y figurer l’exposé clair des prestations attendues et de leur réalisation.
De même, la preuve du refus, exprès ou implicite, de l’administration d’en assurer le paiement devra être rapportée.
On n’omettra pas davantage de solliciter, à titre de sanction du retard de paiement, les intérêts moratoires. Enfin, il sera toujours possible d’exiger que la somme à laquelle sera condamnée l’administration soit versée au demandeur dans un délai limité, sous peine d’astreintes.
Dans ces conditions, il a été jugé que la créance du titulaire du marché n’est pas sérieusement contestable dans les cas suivants.
– Lorsqu’elle constitue la rémunération de prestations effectuées en exécution du marché, alors même que celui-ci n’aurait pas encore donné lieu à l’établissement d’un décompte général.
– Quand elle traduit la rémunération de marchandises livrées en exécution d’un bon de commande et qui, bien que commandées dans des conditions irrégulières, ont été utiles à la personne publique.
– Quand elle est la juste contrepartie de travaux supplémentaires indispensables à la bonne exécution des ouvrages à édifier. – Enfin, quand l’administration refuse de payer l’indemnité due au cocontractant de l’administration au titre d’une transaction pourtant régulièrement conclue.
Dans tous les cas, le rôle du juge est immuable. Il doit d’abord vérifier que la créance de l’entreprise sur l’administration est incontestable dans son principe.
Elle ne le sera pas et, partant, la demande sera intégralement rejetée dans le cas, notamment, où l’entreprise fonde sa requête sur une clause du marché particulièrement ambiguë. Le doute, répétons-le, profite à l’administration.
Second temps de l’office du juge : l’obligation de payer de l’administration étant considérée comme incontestable dans son principe, il n’y sera fait droit qu’à condition de l’être aussi dans son montant.
Ainsi, dans l’hypothèse où des pénalités de retard ont été régulièrement infligées au titulaire du marché, elles s’imputeront sur le montant de la provision allouée.
Celle-ci ne sera alors que partielle, le juge appréciant la proportion de la provision sollicitée demeurée incontestable.
Bien entendu, rien n’empêche que la demande de provision soit intégralement écartée pour le cas où les créances réciproques de l’acheteur public et de l’entreprise se compenseraient totalement.
Le titulaire d’un marché public, désireux de mettre un terme à l’inertie de l’administration ne saurait donc utilement se passer du référé-provision.
Le taux de réussite moyen de cette procédure oscille, en effet, entre 45 et 50 %. Un seuil que pourraient lui envier nombre d’autres référés…