L'offensive du gouvernement Biden sur la concurrence peine à produire des résultats

Décidée à défendre plus activement le droit de la concurrence, quitte à empêcher une série de fusions géantes, l'agence américaine dédiée, la FTC, vient d'essuyer un nouveau revers dans le dossier Microsoft et Activision, tandis que sa stratégie est contestée par l'opposition républicaine.

Une juge fédérale de San Francisco a débouté mardi la Federal Trade Commission (FTC), qui lui demandait de suspendre le rachat de l'éditeur de jeux vidéo Activision par Microsoft annoncé en janvier 2022.

"La FTC n'a pas démontré qu'elle était capable de prouver que cette opération était susceptible d'affaiblir la concurrence dans cette industrie", a écrit Jacqueline Scott Corley, dans sa décision en référé.

L'agence a fait appel --rejeté vendredi-- et peut aussi attendre que l'affaire soit examinée sur le fond mais son action est désormais très mal engagée.

Depuis deux ans que l'avocate Lina Kahn a été nommée à sa tête par le président Biden, la FTC a échoué devant les tribunaux à bloquer une série de fusions ou d'acquisitions, parmi lesquelles le rachat du spécialiste de réalité virtuelle Within par Meta.

"Le bilan n'est pas bon", considère John Lopatka, professeur de droit à l'université Penn State.

La FTC "a une approche offensive vis-à-vis de transactions qui n'auraient pas été contestées si l'on s'en tenait à une approche conventionnelle du droit de la concurrence", dit-il. "Et ces actions ont été, dans l'ensemble, des échecs."

Sous la houlette de Lina Kahn, le régulateur tente de faire changer la doctrine dominante depuis un demi-siècle en matière de fusions aux Etats-Unis.

La ligne actuelle tend à n'empêcher le rapprochement de deux entreprises que s'il est prouvé qu'il occasionnerait un préjudice manifeste pour les consommateurs, une définition beaucoup plus restreinte que celle en pratique avant les années 1970.

Bataille perdue?

Mais le changement voulu par le gouvernement Biden, qui vise à préserver la concurrence autant qu'à protéger directement les consommateurs, ne peut intervenir concrètement que via les tribunaux, et non par la loi, car le Congrès douche presque systématiquement les rares initiatives sur le sujet.

"Les agences (gouvernementales) ne peuvent pas changer les choses à moins de convaincre les tribunaux de les suivre", résume John Lopatka.

"C'est une bataille difficile, qu'elle va probablement perdre", renchérit Keith Hylton, professeur de droit à l'université de Boston, au sujet de Lina Kahn, "parce qu'il lui faudrait des années, bien plus longtemps que la durée de sa présidence."

Et l'opposition républicaine au Congrès ne fait pas mystère de son hostilité à l'égard de la trentenaire, qui serait vraisemblablement débarquée en cas d'alternance politique.

"Elle essaye de rompre brutalement avec la norme qui a fait le succès de l'Amérique", a clamé jeudi l'élu républicain à la Chambre des représentants Jim Jordan lors de l'audition de Mme Kahn, dont il a qualifié le bilan de "désastre".

Lors de la même audition, son collègue Kevin Kiley, républicain lui aussi, l'a accusée de dilapider l'argent du contribuable à coups de procédures judiciaires hasardeuses.

"Notre mission est de promouvoir la concurrence", a répondu l'intéressée, impassible. "Tout ce qui nous intéresse, c'est que les entreprises se conforment la loi."

Les quelques succès majeurs du gouvernement Biden sont venus de procédures intentées par le ministère de la Justice, et non par la FTC, lesquelles ont mené notamment l'éditeur Penguin Random House à renoncer à absorber son rival Simon & Schuster.

Le département de la Justice a aussi poussé les courtiers en assurance Aon et Willis Towers Watson à renoncer à une union avant même que la question ne soit tranchée par un magistrat.

De la même manière, "il est possible que la position de la FTC ait un effet dissuasif, qui ne se voit pas dans les chiffres", avance Keith Hylton.

Pour lui, "si vous rendez une fusion plus coûteuse", en partie à cause de frais d'avocats importants pour triompher des objections du régulateur, "vous en aurez moins".