Afin de se conformer aux dispositions de la directive européenne n° 2009/109 du 16 septembre 2009, le législateur a dû adapter certaines dispositions relatives aux fusions. Ce fut chose faite par le biais de la loi de simplification et d’amélioration de qualité du droit du 17 mai 2011.
C’est dans une optique de simplification de ces procédures que le législateur a souhaité intervenir. Toutefois ces mesures apportent-elles de réelles améliorations? Le législateur a tout d’abord adapté le régime des fusions des filiales détenues à 100% et a créé un nouveau régime pour les filiales détenues à au moins 90%. Ces nouvelles dispositions s’appliquent aux fusions de sociétés par actions et de sociétés à responsabilité limitée. Elles sont entrées en vigueur le 31 août 2011.
Ultérieurement, le législateur a poursuivi sa réforme du régime des fusions en modifiant les modalités de publicité des projets de fusion par le biais d’un décret en date du 9 novembre 2011.
Les absorptions de filiales détenues à 100%
Lorsqu’une société détient en permanence l’intégralité des titres de sa filiale depuis le dépôt au greffe du projet de fusion jusqu’à la réalisation définitive de l’opération, la fusion n’a ni besoin d’être approuvée par l’assemblée générale de l’absorbante ni par celle de l’absorbée.
A titre informatif, l’ancien régime prévoyait uniquement l’approbation de l’opération par l’assemblée générale de l’absorbante.
Cette mesure parait donc simplifier d’avantage l’ancienne procédure. Pourtant, le législateur a ajouté la possibilité pour un ou plusieurs actionnaires, réunissant au moins 5% du capital de la société absorbante, de demander la désignation en justice d’un mandataire en vue de convoquer l’assemblée générale afin qu’elle se prononce sur l’opération. Les textes ne précisent pas pour l’instant dans quel délai les actionnaires minoritaires peuvent exercer cette faculté, ni de quel délai dispose le mandataire pour convoquer l’Assemblée, ni de mode d’information spécifique des actionnaires. Dès lors, ces imprécisions et la lourdeur de ce procédé créent un certain flou quant à la durée de réalisation de la fusion.
Par ailleurs, comme aucune assemblée générale ne prononcera la réalisation définitive de la fusion, seul le traité de fusion devra contenir les modalités de réalisation de l’opération.
Les absorptions de filiales à 90%
Le législateur a créé un nouveau régime simplifié pour les filiales dont les droits de vote sont détenus en permanence au moins à 90%, mais à moins de 100%, par une même société et ce, depuis le dépôt au greffe du projet de fusion jusqu’à la date de réalisation définitive de la fusion. Dans cette hypothèse, l’opération ne doit être approuvée que par l’assemblée générale de la société absorbée. Dans l’ancien régime, l’approbation de cette opération supposait la réunion des assemblées générales des deux sociétés.
La faculté de demander la nomination en justice d’un mandataire en vue de convoquer l’assemblée générale de la société absorbante est aussi accordée aux actionnaires réunissant au moins 5% du capital de la société absorbante. Les problématiques pratiques mentionnées ci-avant se retrouvent dans ce régime.
Par ailleurs, la nomination d’un commissaire à la fusion et la rédaction du rapport des organes dirigeants mentionné à l’article L. 236-9 du Code de commerce ne sont plus requises à condition que les minoritaires de la société absorbée se soient vu proposer le rachat de leurs titres. Il ne s’agit que d’une proposition de rachat, les minoritaires restant libres d’y souscrire ou non.
Se pose alors la question du passage d’un régime à un autre. Si tous les minoritaires acceptent le rachat de leurs titres avant le dépôt du projet de fusion au Greffe, la procédure de fusion des filiales 100% sera applicable et aucune assemblée générale ne devra être convoquée.
En revanche, si l’intégralité des titres est acquise par l’associé majoritaire après le dépôt du projet de fusion au greffe, l’assemblée générale de la société absorbée devra tout de même être convoquée. De surcroît, dans l’hypothèse où tous les actionnaires minoritaires ne répondraient pas favorablement à cette offre de rachat, se pose le problème de la tenue de l’assemblée générale de la société absorbante devant décider de l’augmentation de capital résiduelle. Le législateur a supprimé la tenue de cette assemblée mais dans ce cas elle devra tout de même se réunir, ne serait-ce que pour la modification des statuts.
La création de ce nouveau régime simplifié n’a finalement de simplifié que le nom, les mécanismes envisagés n’étant pas précis quant à leur enchainement et risquant d’allonger la procédure.
Publicité des projets de fusion
Toujours dans le cadre de la transposition des dispositions européennes, le législateur a modifié les outils de publication des projets de fusion au sein du décret en date du 9 novembre 2011. Ces nouvelles dispositions concernent tous les types de fusions. L’ancien régime prévoyait la publication du projet de fusion dans un journal d’annonces légales au moins un mois avant la date de l’assemblée générale devant statuer sur l’opération.
Désormais, les avis de fusions doivent être publiés via un avis inséré dans le Bulletin des annonces civiles et commerciales En bref… L’article 3 de la loi de finance pour 2012 modifie le montant des droits d’enregistrement pour les cessions d’actions. L’ancien taux proportionnel de 3% plafonné à 5 000 euros est remplacé par le barème progressif suivant non plafonné: • 3% pour la fraction d’assiette inférieure à 200 000 euros; • 0,5% pour la fraction comprise entre 200 000 et 500 000 000 euros; • 0,25 % pour la fraction excédant 500 000 000 euros. Ces dispositions ne s’appliquent pas aux sociétés à prépondérance immobilière. (BODACC). Ce nouveau moyen de communication des projets de fusion devrait allonger le délai de publication. En effet, il revient aux Greffes de transférer cet avis au BODACC qui ensuite le publiera.
Le législateur a toutefois prévu une dérogation à ce nouveau système de publication. Ainsi, les sociétés disposant d’un site internet peuvent publier cet avis sur leur site. Cette publication est valable si elle est effectuée sur le site pendant une période interrompue de 30 jours au moins avant la date de l’assemblée générale devant statuer sur l’opération. Cette règle s’applique également aux fusions absorption de filiales à 100% qui seront effectives après l’écoulement de ce délai.
Cette dérogation a l’avantage de permettre la maîtrise des délais de procédure car la société décide de la date de la publication de l’avis sur son site. Néanmoins, la mise en application du nouvel article R. 236-2-1 du Code de commerce soulève quelques interrogations.
Tout d’abord se pose la question des caractéristiques du site internet de la société. Le texte précise que la publication doit avoir lieu sur un site internet garantissant l’intégrité et l’authenticité des documents. Les sociétés ont généralement un site à caractère purement commercial. Dès lors pour que la publication soit valable il conviendrait de prévoir un onglet spécialisé pour les publications et informations juridiques ou renvoyer vers un site internet plus spécialisé ;
d’assurer techniquement la sécurité des informations publiées.
Ensuite se pose la question d’une éventuelle inaccessibilité du site internet ou de la page dédiée aux publications légales pendant une période ininterrompue d’au moins 24 heures. Dans ce cas, la société doit procéder à la publication de l’avis de fusion dans le BODACC dans les conditions envisagées ci-dessus. Le délai d’opposition des créanciers est alors suspendu jusqu’à la publication papier dans le BODACC. Le cas échéant, les assemblées générales des deux sociétés devront être reportées jusqu’à ce que le délai d’opposition des créanciers soit écoulé. Une fois de plus, les délais de réalisation des fusions pourront être nettement rallongés, les sociétés perdant la main sur les dates de publication.
Aucune suspension n’est prévue pour les interruptions de moins de 24 heures, même intervenues de manière répétitive. Toutefois, dans cette hypothèse, c’est la sécurité du site qui pourrait être remise en cause. Il convient de noter que le texte n’impose pas aux sociétés de prouver que l’annonce a été publiée de manière ininterrompue pendant le délai de trente jours sur leur site. Si le demandeur conteste cette durée, il devra apporter la preuve de ses allégations. La prudence reste néanmoins conseillée dans ce type d’opération.
En conclusion
Le choix de la fusion comme outil de restructuration reste une solution efficace et financièrement intéressante. Toutefois, une étude approfondie des nouvelles dispositions est conseillée afin que la validité de l’opération ne puisse pas être remise en cause. Les opérations de fusions devront être anticipées afin d’intégrer l’ensemble de ces nouvelles mesures, surtout pour les opérations prévues en fin d’année civile.