Marchés publics : le “localisme” en question

Nationales et communautaires, les procédures de passation des marchés publics prohibent les critères de sélection des offres favorisant les concurrents locaux.En cause : la neutralité de la réglementation des marchés publics, “c’est-à-dire l’idée selon laquelle la dépense publique qui s’effectue à l’occasion d’un marché ne doit pas être l’instrument d’autre chose que de la réalisation du meilleur achat au meilleur coût» (concl. D. Piveteau, sur CE, 25 juillet 2001, Cne de Gravelines, Rec. 391 ; CAA Bordeaux, 17 avril 2000, n°97BX00904, préfet de la région Midi-Pyrénées). L’impératif de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats prime donc les motifs invoqués par les acheteurs publics, fussent-ils a priori “légitimes”. Motif économique d’une part : est illégale la décision d’une commune d’attribuer un marché de préférence à une entreprise locale lorsque celle-ci présente des propositions n’excédant pas 4% du devis d’éventuels soumissionnaires, malgré le souci de la collectivité de favoriser l’emploi local et d’équilibrer les finances locales par l’acquittement de la taxe professionnelle (CE, 29 juillet 1994, Cne de Ventenacen- Minervois, n°131562).Un acheteur public ne peut davantage exiger une immatriculation préalable au registre du commerce du département (TA Bordeaux, 3 juillet 1986, SAUR c/Ville de Libourne, Rec.CE 1986, tables, p. 1035). Motif écologique d’autre part : l’objection de réduction des émissions de CO2 ne peut être utilisée pour privilégier un achat local (Rép. min. n°10874 : JO Sénat Q 21 janvier 2010, p. 130).
En revanche, le Conseil d’Etat admet la possibilité d’obliger l’attributaire à implanter une “antenne locale”. A deux conditions : d’abord, cette implantation doit être justifiée par l’objet du marché ou sa bonne exécution ; ensuite, il ne s’agit pas là de privilégier les entreprises locales au détriment d’autres soumissionnaires, mais d’exiger que l’attributaire – quel qu’il soit, c’est-à-dire quelle que soit la localisation de son siège – dispose d’une implantation locale lors de l’exécution du marché. Ainsi, le candidat qui s’engage à s’implanter localement en cas d’attribution du marché doit être considéré comme satisfaisant à cette obligation, au même titre qu’un candidat déjà implanté.
Deux illustrations jurisprudentielles éclairent d’un jour favorable une telle exigence. Un office public d’aménagement et de construction a pu légalement prévoir, dans le règlement de la consultation pour l’appel d’offres en vue de l’attribution d’un marché relatif à l’entretien d’espaces verts, espaces libres et plantations, compte tenu de l’objet du marché, que celui-ci serait attribué en tenant compte notamment de l’existence d’une “antenne” locale des entreprises candidates dans le département. Bien entendu, cet établissement public n’aurait pu légalement faire de l’existence préalable dans le département d’une telle implantation une condition à l’obtention du marché (CE, 14 janvier 1998, Société Martin-Fourquin, n°168688). De même, la cour administrative de Nancy a considéré que la situation géographique des entreprises pouvait être prise en compte lors de l’attribution d’un marché, eu égard à l’impératif de rapidité qu’implique l’objet du marché portant notamment sur l’entretien du réseau d’eau (CAA Nancy, 12 avril 2001, Sté régionale du bâtiment Scanzi et Fils, n° 96NC02129 ; pour une confirmation récente : une réponse ministérielle, JO Sénat 14 février 2013, Question écrite n°3931, p. 516).
On l’aura compris, dans les cas précités, l’objet du marché ou ses conditions d’exécution sont appréciés au regard du caractère d’urgence de la prestation à réaliser, ce qui induit que le titulaire du marché soit en mesure d’agir en temps et heure et dispose, par conséquent, d’une implantation locale. Hors le cas d’une antenne locale justifiée par l’objet ou les conditions d’exécution du marché, la préférence locale affichée comme telle, ou simplement induite du dossier de consultation des entreprises, pourrait bien s’apparenter au “pavé de l’ours”de La Fontaine.Et, comme toujours en pareil cas, le risque pénal, en forme délit de favoritisme – et de recel d’un tel délit –, n’est jamais loin…

Etienne COLSON,
avocat au barreau de Lille (contact@colson-avocat.fr)